Постанова
Іменем України 
 
30 вересня 2020 року
м. Київ 
 
справа № 559/1605/18
провадження № 61-913св20 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач),
суддів: Дундар І. О., Журавель В. І., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивачі: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , 
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп»,
третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_3 ,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_4 , на постанову Рівненського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року в складі колегії суддів: Ковальчук Н. М., Бондаренко Н. В., Хилевич С. В.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
 
У серпні 2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулися з позовом до ТОВ «Тревел Профешнл Груп», третя особа - ФОП ОСОБА_3 , про захист прав споживача.
 
Позовні вимоги мотивовані тим, що 07 червня 2018 року між ОСОБА_1 , який діяв в своїх інтересах та в інтересах   ОСОБА_2 та малолітньої ОСОБА_5 , та ТОВ «Тревел Профешнл Груп», від імені якого діяла фізична особа-підприємець ОСОБА_3 , було укладено договір про надання туристичних послуг (на туристичне обслуговування) № GR20068043, за умовами якого турагент зобов`язався забезпечити надання замовнику турпродукту, сформованого туроператором на умовах, визначених цим договором, а замовник турпродукту зобов`язався своєчасно і в повному обсязі оплатити вартість туру згідно з даним договором. У день укладення договору ОСОБА_1 здійснив оплату турпродукту в готівковій формі, через уповноважену особу, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордера у розмірі 113 113 грн.
 
Зобов`язання туроператора з організації та надання туристичних послуг за цим договором належним чином виконано не було, документи, що підтверджують право на одержання туристичних послуг туристами отримано не було, повним пакетом туристичних послуг, обумовленим цим договором, вони не скористалися. У зв`язку з порушенням ТОВ «Тревел Профешнл Груп» умов договору їм завдано збитки у розмірі 113 113 грн, які було сплачено в рахунок оплати послуг за договором. Окрім того просили стягнути з відповідача пеню за прострочення виконання зобов`язання за кожен день прострочки до моменту виконання рішення в розмірі 3 % вартості послуги за кожен день прострочення, відповідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів». Крім того позивачам була спричинена моральна шкода, компенсацію якої вони оцінюють у розмірі по 10 000 грн.
 
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просили стягнути з ТОВ «Тревел Профешнл Груп»: 
на користь ОСОБА_1 : 113 113 грн збитків; 122 162,04 грн пені; пеню в розмірі 3 % вартості туристичних послуг за кожен день прострочення до моменту повного виконання рішення суду;
            10 000 грн компенсації моральної шкоди кожному.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 01 липня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволені частково. 
 
Стягнуто з ТОВ «Тревел профешнл Груп» на користь ОСОБА_1 , 18 363 грн збитків, 113 113 грн пені за невиконання зобов`язання та 5 000 грн відшкодування моральної шкоди, а всього 136 476 грн.
 
Стягнуто з ТОВ «Тревел профешнл Груп» на користь  ОСОБА_2  5 000 грн відшкодування моральної шкоди.
 
В задоволені інших позовних вимог відмовлено.
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що:
            майнову відповідальність несе суб`єкт туристичної діяльності, який порушив законодавство в галузі туристичної діяльності при наданні туристичної послуги, порушив умови договору між туристом і суб`єктом туристичної діяльності з надання туристичних послуг, та за вини якого замовнику (туристу) завдано збитків, що відповідає висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові № 6-42цс13 від 03 липня 2013 року.
            послуги з надання туристичних послуг, відповідно до умов договору, мав надавати саме туроператор - ТОВ «Тревел Профешнл Груп», а укладаючи договір про надання туристичних послуг ФОП ОСОБА_3 , діяла на підставі, від імені, за дорученням та під контролем ТОВ «Тревел Профешнл Груп» (туроператор) згідно агентського договору. Тому саме ТОВ «Тревел Профешнл Груп», як сторона договору про надання послуг, повинен нести відповідальність за порушення умов договору;
            згідно частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення. Тому позовна вимога щодо стягнення із ТОВ «Тревел Профешнл Груп» на користь позивача ОСОБА_1 пені є обґрунтованою;
            зважаючи на те, що за туристичні послуги позивачем було сплачено 113 113 грн, на частину сплачених коштів у розмірі 94 750 гривень позивачам було видано туристичний ваучер, а також враховуючи те, що згідно частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі ненадання виконавцем послуги, він сплачує споживачу неустойки у розмірі 3 % загальної вартості замовлення за кожен день прострочення, розмір неустойки на день прийняття рішення становить 208 236,42 грн, оскільки період прострочення на час здійснення розрахунку позивачем становить 378 дні (період з 20 червня 2018 року по 01 липня 2019 року), 3 % від 18 363 гривень (113 113 грн - 94 750 грн) становлять 550,89 грн за кожен день прострочення. Разом з тим згідно частини третьої статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Враховуючи, що розмір нарахованої позивачем неустойки значно перевищує розмір збитків, суд зробив висновок про наявність підстав для зменшення її розміру на підставі частини третьої статті 551 ЦК України, до 113 113 грн - вартості туристичного продукту, оскільки сума нарахованої пені за цей період значно перевищує розмір завданих позивачу збитків та вартість туру;
            діями ТОВ «Тревел Профешнл Груп» ОСОБА_1 та ОСОБА_2 була заподіяна моральна шкода та із врахуванням обставин справи, достатнім та справедливим є стягнення компенсації моральної шкоди у розмірі по 5 000 гривень кожному.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Рівненського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року, апеляційну скаргу ТОВ «Тревел профешнл Груп»задоволено частково. Рішення Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 01 липня 2019 року в частині стягнення з ТОВ «Тревел Профешнл Груп» на користь ОСОБА_1 пені змінено, зменшивши її розмір з 113 113 грн до 2 000 грн.
 
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
            ТОВ «Тревел Профешнл Груп» видано ОСОБА_1 ваучер на придбаний ним тур у розмірі 113113 грн. З огляду на це, саме туроператор несе відповідальність за ненадання туристичних послуг, обумовлених договором, що правильно встановлено судом першої інстанції. Послуги з надання туристичних послуг, відповідно до умов договору, мав надавати саме туроператор - ТОВ «Тревел Профешнл Груп», а укладаючи договір про надання туристичних послуг ФОП ОСОБА_3 , діяла на підставі, від імені, за дорученням та під контролем ТОВ «Тревел Профешнл Груп» (туроператор) згідно агентського договору. Тому саме ТОВ «Тревел Профешнл Груп» як сторона договору про надання послуг, повинен нести відповідальність за порушення умов договору, яке виразилося у ненаданні ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 туристичної подорожі до Грецької Республіки у обсязі, в строки, передбачені договором та з дотриманням усіх обумовлених договором умов;
            визначаючи розмір збитків, які підлягають до стягнення на користь позивачів, судом першої інстанції правильно враховано, що позивачі скористалися частиною заброньованих послуг на суму 94 750 грн, а тому судом стягнуто різницю між вартістю оплачених за договором послуг (113 113 грн) та вартістю отриманих послуг (94 750 грн) у розмірі 18 363 грн;
            частина п`ята статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» не містить заборони на зменшення розміру неустойки за домовленістю, а самі сторони за договором про надання туристичних послуг погодили, що у випадку ненадання (прострочення надання) туроператором/турагентом всіх або частини послуг, які входять в замовлений турпродукт за цим договором, з особи, що порушила зобов`язання підлягає стягненню тільки неустойка в розмірі, передбаченому договором про надання туристичних послуг, а не частину п`яту статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів»;
            згідно пункту 4.11 укладеного між сторонами договору про надання туристичних послуг у випадку ненадання (прострочення надання) туроператором/турагентом всіх або частини послуг, які входять в замовлений турпродукт за цим договором, турагент/туроператор сплачує замовнику турпродукту неустойку в розмірі 0,01 % від вартості ненаданих послуг, за кожен день прострочення надання відповідних послуг, але в будь-якому випадку не більше 2 000 грн. Розмір неустойки за цим договором має виключний характер. Оскільки умовами укладеного між сторонами договору встановлено максимальний розмір неустойки, що підлягає до стягнення з туроператора - 2 000 грн, то розмір неустойки за порушення туроператором умов договору не може перевищувати цю суму. У зв`язку з наведеним, апеляційний суд зробив висновок про те, що розмір неустойки підлягає зменшенню з 113 113 грн до 2 000 грн;
            у статті 25 Закону України «Про туризм» встановлено, що туристи мають право на відшкодування матеріальних і моральних збитків у разі невиконання або неналежного виконання умов договору. Визначаючи розмір компенсації моральної шкоди, суд першої інстанції, враховував характер та обсяг страждань, а також немайнових втрат (їх тривалість), яких зазнали позивачі у зв`язку з порушенням їх прав, виходячи з принципу розумності, виваженості та справедливості, обґрунтовано визначив розмір компенсації такої шкоди у 5 000 грн.
 
Аргументи учасників справи
 
У січні 2020 року ОСОБА_1 через представника ОСОБА_4 засобами поштового зв`язку подав касаційну скаргу, в якій просить: оскаржену постанову суду апеляційної інстанції в частині зменшення пені з 113 113 грн до 2 000 грн скасувати та в цій частині залишити в силі рішення суду першої інстанції; в іншій частині оскаржену постанову апеляційного суду залишити в силі. При цьому посилався на неправильне застосування судам апеляційної інстанції норм матеріального права.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
            апеляційний суд неправильно застосував частину другу статті 551 ЦК України, абзац 1 частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів». Замовник за договором на туристичне обслуговування є споживачем туристичних послуг, а туроператор їх виконавцем та несе відповідальність за неналежне надання цих послуг, передбачену частиною п`ятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», а саме сплату пені у розмірі 3 % вартості послуги за кожний день прострочення. Зазначена норма Закону України «Про захист прав споживачів» є спеціальною відносно норм ЦК України. Таким чином, визначений у пункті 4.11 договору розмір неустойки є меншим, ніж це передбачено Законом України «Про захист прав споживачів», а тому застосуванню підлягає норма права, яка спеціально і безпосередньо регулює ці відносини визначаючи механізм захисту прав споживача у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором і судом першої інстанції правильно застосовано саме пеня, визначена в порядку Закону України «Про захист прав споживачів»;
            у пункті 4.11. договору про надання туристичних послуг від 07 червня 2018 року № GR20068043 передбачено, що у випадку ненадання (прострочення надання) туроператором/турагентом всіх або частини послуг, які входять в замовлений продукт за цим договором, турагент/туроператор сплачує замовнику турпродукту неустойку в розмірі 0,01 % від вартості ненаданих послуг, за кожен день прострочення надання відповідних послуг, але в будь-якому випадку не більше 2 000 грн. Цими умовами договору відповідач, всупереч вимогам закону (стаття 614 ЦК України, стаття 10 Закону України «Про захист прав споживачів») звільняється від відповідальності за порушення грошового зобов`язання. Згідно частини третьої статті 614 ЦК України правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов`язання, є нікчемним. Апеляційний суд не врахував, що обмеження відповідальності туроператора за договором про надання туристичних послуг є нікчемним, а тому пеня повинна обраховуватись відповідно до встановленого статтею 10 Закону України «Про захист прав споживачів» розміру.
 
Аналіз касаційної скарги свідчить, що постанова апеляційного суду оскаржується лише у частині зменшення пені стягнутої на користь ОСОБА_1 з 113 113 грн до 2 000 грн. В іншій частині постанова апеляційного суду не оскаржується, а тому в касаційному порядку не переглядається.
 
У лютому 2020 року ТОВ «Тревел Профешнл Груп»через представника Крилевець Є. С. засобами поштового зв`язку направило відзив на касаційну скаргу, в якому просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог. 
 
Відзив мотивований тим, що:
            окремим законом у сфері туризму визначено, що у разі, якщо туроператор не в змозі надати значну частину туристичного продукту, щодо якого відповідно до договору на туристичне обслуговування сторони досягли згоди, розмір компенсації визначається в договорі за домовленістю сторін. У пункті 3 частини другої статті 551 ЦК України встановлено, що сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом. Згідно пункту 4.11. договору про надання туристичних послуг сторони погодили, що у випадку ненадання (прострочення надання) туроператором/турагентом всіх або частини послуг, які входять в замовлений туристичний продукт за цим договором, турагент/туроператор сплачує замовнику туристичного продукту неустойку в розмірі 0,01 % від вартості ненаданих послуг, за кожен день прострочення надання відповідних послуг, але в будь-якому випадку не більше 2 000 грн. Розмір неустойки за цим Договором має виключний характер. Тому апеляційний суд зробив правильний висновок, що загальний розмір неустойки за ненадання (прострочення надання) туроператором послуг не може бути більший ніж 2 000 грн;
            зменшення неустойки можливе тільки тоді, коли це не заборонено законом. Оскільки в абзаці 1 частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» відсутня заборона щодо встановлення меншого розміру пені, ніж три відсотки вартості роботи (послуги), а зазначено про пеню у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством, у договорі № GR20068043 від 07 червня 2018 року сторонами визначено пеню у розмірі 0,01 % від вартості ненаданих послуг за кожен день прострочення надання відповідних послуг, що повністю узгоджується з частиною одинадцятою статті 20, абзацом 8 частини першої статті 25 Закону України «Про туризм»;
            судами повно та всебічно не з`ясовані обставини справи та не встановлено, що позивачі скористались туристичними послугами, які були заброньовані у відповідача через третю особу, а в свою чергу позивачами не надано належних та допустимих доказів на підтвердження витрат, які вони понесли у зв`язку ненаданням ТОВ «Тревел Профешнл Груп» туристичного продукту. Позивачі скористались туристичною подорожжю до Грецької Республіки у період з 20 червня 2018 року по 30 червня 2018 року, а тому відсутні підстави для стягнення збитків за тур, який був фактично використаний;
            суди не встановили, що саме субагентом ФОП ОСОБА_3 порушені зобов`язання по договору про надання туристичних послуг. Тому не підлягає застосуванню частина третя статті 614 ЦК України, оскільки в діях відповідача не було умисного порушення зобов`язання. Всупереч умовам субагентського договору ФОП ОСОБА_3 12 червня 2018 року здійснила тільки часткову оплату рахунку та сплатила лише 34 700 грн із загальної суми, що підлягала до сплати. З 13 червня 2018 субагент ФОП ОСОБА_3 вважається такою, що прострочила виконання взятого на себе грошового зобов`язання, тобто порушила умови субагентського договору. Відповідно до Закону України «Про туризм» відповідальність за порушення законодавства в галузі туристичної діяльності несе саме той суб`єкт туристичної діяльності з вини якого туристу були завдані збитки. Проте суди повно та всебічно не з`ясували обставини справи та не встановили, що саме з вини третьої особи, а саме - у зв`язку з порушенням строків оплати туристичного продукту, туроператором була анульована заявка та застосовані наслідки, передбачені пунктами 4.12, 4.13 субагентського договору. Тому ТОВ «Тревел Профешнл Груп» взагалі не є належним відповідачем у справі.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 23 січня 2020 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
У пункті 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набрав чинності 08 лютого 2020 року, встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2020 року: в задоволенні клопотання ОСОБА_1 , яке підписане представником ОСОБА_4 , про участь у судовому засіданні відмовлено; справу призначено до судового розгляду.
 
Позиція Верховного Суду 
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені в касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
Суди встановили, що 07 червня 2018 року між ФОП ОСОБА_3 , яка діяла від імені та в інтересах ТОВ «Тревел Профешнл Груп» на підставі агентського договору, та ОСОБА_1 , який діяв в своїх інтересах та інтересах ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , було укладено договір про надання туристичних послуг (на туристичне обслуговування) № GR20068043.
 
У договорі про надання туристичних послуг (на туристичне обслуговування) № GR20068043 від 07 червня 2018 року сторони обумовили:
            обов`язок туроператора забезпечити надання замовнику туристичного продукту, сформованого туроператором, на умовах, визначених цим договором, а замовник зобов`язується своєчасно і в повному обсязі оплатити вартість туру, згідно з даним договором (пункт 1.1.);
            турагент зобов`язується організувати тур, сформований туроператором до Греції для туристів: ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , на період з 20 червня 2018 року по 30 червня 2018 року , який включає в себе наступний комплекс туристичних послуг: бронювання квитків для авіаційного перевезення до країни перебування за маршрутом Львів-Салоніки-Львів, переліт забезпечується авіакомпанією АК Еллінейр; тимчасове розміщення в готелі Pomegranare Wellness Spa Hotel, харчування; трансфер за маршрутом: 20 червня 2018 року аеропорт - готель, 30 червня 2018 року готель - аеропорт; екскурсійна програма; медичне страхування туриста та страхування від нещасних випадків, що підтверджується страховим полісом або свідоцтвом страхової компанії (пункт 2.1.1.);
            вартість туру та послуг візової підтримки за цим договором з врахуванням послуг турагенства становить на дату укладення договору 113 113 грн (пункт 3).
 
Суди встановили, що туристи, на підставі договору про надання туристичних послуг (на туристичне обслуговування) № GR20068043, скористалися частиною заброньованих послуг в розмірі 94 750 грн. Розмір збитків за договором про надання туристичних послуг (на туристичне обслуговування) № GR20068043 від 07 червня 2018 року становить 18 363 грн.
 
При зменшенні розміру апеляційний суд зазначив, що оскільки умовами укладеного між сторонами договору встановлено максимальний розмір неустойки, що підлягає до стягнення з туроператора - 2 000 грн, то розмір неустойки за порушення туроператором умов договору не може перевищувати цю суму. Тому апеляційний суд вказав, що розмір неустойки підлягає зменшенню з 113 113 грн до 2 000 грн
 
Колегія суддів не погоджується з таким висновком апеляційного суду з таких підстав.
 
У договорі про надання туристичних послуг (на туристичне обслуговування) № GR20068043 від 07 червня 2018 року сторони домовилися про те, що:
у випадку ненадання (прострочення надання) туроператором/турагентом всіх або частини послуг, які входять в замовлений турпродукт за цим договором, турагент/туроператор сплачує замовнику турпродукту неустойку в розмірі 0,01% від вартості ненаданих послуг, за кожен день прострочення надання відповідних послуг, але в будь-якому випадку не більше 2000 грн (пункт 4.11).
 
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року у справі № 355/385/17 (провадження № 61-30435сво18) міститься висновок, що «у статті 629 ЦК України закріплено один із фундаментів на якому базується цивільне право - обов`язковість договору. Тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати. Не виконання обов`язків, встановлених договором, може відбуватися при: (1) розірванні договору за взаємною домовленістю сторін; (2) розірванні договору в судовому порядку; (3) відмові від договору в односторонньому порядку у випадках, передбачених договором та законом; (4) припинення зобов`язання на підставах, що містяться в главі 50 ЦК України; (5) недійсності договору (нікчемності договору або визнання його недійсним на підставі рішення суду)».
 
У пункті 8.26. постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 902/417/18 (провадження № 12-79гс19) вказано, що «водночас закріплений законодавцем принцип можливості обмеження свободи договору в силу загальних засад справедливості, добросовісності, розумності може бути застосований і як норма прямої дії, як безпосередній правовий засіб врегулювання прав та обов`язків у правовідносинах».
 
Тлумачення пункту 3 статті 3, статті 627 ЦК України свідчить, що свобода договору має декілька складових. Зокрема, свобода укладання договору; у виборі контрагента, виду договору, визначенні умов договору, форми договору. При реалізації принципу свободи договору слід враховувати вимоги ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, розумності та справедливості. Тобто законодавець, закріплюючи принцип свободи договору, встановив і його обмеження. Причому останні є одночасно й межами саморегулювання. Вони передбачені в абзаці 2 частини третьої статті 6 ЦК України, згідно з якою сторони не можуть відступати від положень актів цивільного законодавства в разі існування однієї з таких підстав:
наявності в акті цивільного законодавства прямої вказівки про неможливість сторін відступати від його імперативного положення (наприклад, згідно частини п`ятої статті 576 ЦК України предметом застави не можуть бути вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом);
якщо зі змісту акту цивільного законодавства випливає обов`язковість його положень, яка може мати вигляд вказівки в акті цивільного законодавства на нікчемний характер відступу від його положень, або виражатися за допомогою інших правових засобів (наприклад, таким буде припис абзацу 2 частини першої статті 739 ЦК України, що умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти, є нікчемною);
якщо це випливає із суті відносин між сторонами. Ця підстава не є логічним закінченням абзацу 2 частини третьої статті 6 ЦК. Такі міркування зумовлені тим, що стаття 6 ЦК України присвячена регулюванню співвідношення актів цивільного законодавства й договору, а не їх кореляції із сутністю відносин між сторонами. Адже сутність цих відносин полягає в їх договірному характері. Тому її застосовування фактично можливе тільки за наявності будь-якої з двох попередніх підстав, тобто прямої вказівки, або ж якщо обов`язковість положень акту цивільного законодавства слідує з його змісту.
 
Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом (частина друга статті 551 ЦК України).
 
У статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.
 
Згідно частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги),якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
 
Правочин, яким скасовується чи обмежується відповідальність за умисне порушення зобов`язання, є нікчемним (частина третя статті 614 ЦК України).
 
Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини (стаття 217 ЦК України).
 
Тлумачення вказаних норм свідчить, що за загальним правилом обсяг договірної відповідальності регулюється в ЦК нормами, які мають диспозитивний характер. Тобто, сторони при укладанні конкретного виду договору можуть регулювати їх самостійно. Проте свобода у визначенні обсягу договірної відповідальності не безмежна, оскільки законодавець встановлює межі саморегулювання, гарантуючи охорону інтересів окремих учасників цивільного обороту (зокрема, споживачів) за допомогою встановлення імперативної заборони (ex ante). Тому правочин, яким скасовується або обмежується відповідальність за умисне невиконання або неналежне виконання зобов`язання, є нікчемним. З урахуванням правил, закріплених в статті 217 ЦК, нікчемною буде лише та частина договору (його пункти), в якій передбачено про скасування або обмеження відповідальності. При цьому, це не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо буде встановлено, що договір був би укладений сторонами і без включення до нього умов про скасування або обмеження відповідальності за умисне порушення зобов`язання.
 
У справі, що переглядається, з урахуванням меж касаційного перегляду, встановлені судами обставини, дозволяють зробити висновок, що: в договорі про надання туристичних послуг (на туристичне обслуговування) № GR20068043 від 07 червня 2018 року відбулося обмеження договірної відповідальності (зменшення розміру пені із трьох відсотків до 0,01%, встановлення граничного розміру пені - 2000 грн) без врахування імперативної заборони передбаченої частиною третьою статті 614 ЦК України; умови договору № GR20068043 від 07 червня 2018 року щодо зменшення розміру пені із трьох відсотків до 0,01% та встановлення граничного розміру пені - 2000 грн слід кваліфікувати як нікчемні; до правовідносин сторін слід застосовувати розмір пені передбачений в частині п`ятій статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів».
 
За таких обставин, суд апеляційної інстанції зробив неправильний висновок, що сторонами договору встановлено максимальний розмір неустойки, яка підлягає стягненню - 2 000 грн, то розмір неустойки за порушення туроператором умов договору не може перевищувати цю суму. Тому постанова апеляційного суду в оскарженій частині підлягає скасуванню Натомість суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що до правовідносин сторін слід застосовувати частину п`яту статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів». 
 
Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (частина друга статті 551 ЦК України).
 
Тлумачення частини третьої статті 551 ЦК України свідчить, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду за наявності однієї з умов: (а) якщо він значно перевищує розмір збитків; (б) за наявності інших обставин, які мають істотне значення. 
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі № 727/9352/17 (провадження № 14-319цс19) зроблено висновок, що «положення частини третьої статті 551 ЦК України з урахуванням наведених положень норм процесуального права щодо загальних засад цивільного судочинства дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що він значно перевищує розмір збитків. Такого висновку дійшли Верховний Суд України, зокрема, у постанові від 4 листопада 2015 року у справі № 6-1120цс15, і Велика Палата Верховного Суду у постановах від 12 грудня 2018 року у справі № 703/1181/16-ц та від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц. Судом апеляційної інстанції встановлено, що у зв`язку зі несвоєчасною сплатою в повному обсязі плати за користування предметом оренди, зокрема за лютий-березень 2015 року в розмірі 41 тис. 920 грн, з відповідача підлягає стягненню пеня за прострочення виконання договору оренди за період з 01 вересня 2016 року по 01 вересня 2017 року в розмірі 153 тис. 008 грн (з розрахунку 1% від розміру боргу у сумі 41 тис. 920 грн за 365 днів прострочення). Отже, висновок суду про стягнення з відповідачки на користь позивача пені у розмірі, що більше ніж утричі перевищує суму простроченого зобов`язання, не можна вважати таким, який би відповідав завданню цивільного судочинства - справедливому розгляду і вирішенню справи. Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду вважає можливим зменшити розмір пені до 40 тис. грн, що відповідатиме принципу пропорційності у цивільному судочинстві».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц (провадження № 14-64цс19) зроблено висновок, що: «відповідно до статей 2, 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк має право здійснювати банківську діяльність на підставі банківської ліцензії шляхом надання банківських послуг, а клієнтом банку є будь-яка фізична чи юридична особа, що користується послугами банку, то до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів». Таким чином, відмова банку виконати розпорядження клієнта з видачі належних йому за договором банківського рахунку сум свідчить про невиконання банком своїх зобов`язань та має наслідком настання відповідальності, передбаченої законом у вигляді сплати пені в розмірі 3 % від суми утримуваних банком коштів за кожен день з моменту звернення клієнта з вимогою про видачу коштів до дня фактичної видачі. Оскільки пеня є неустойкою і має штрафний, а не компенсаційний характер, вона не входить до складу зобов`язання, її сплата та розмір визначені Законом України «Про захист прав споживачів» за неналежне надання виконавцем банківських послуг споживачеві, то нарахування та стягнення такої пені має бути здійснене в національній валюті України. За таких обставин висновки апеляційного суду у справі, яка розглядається, щодо визначення суми пені, встановленої частиною п`ятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» у гривні, є правильними. Відповідно до вимог статті 2 ЦПК України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. Суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи, зокрема, завдання цивільного судочинства, забезпечення розумного балансу між приватними і публічними інтересами, особливості предмета спору, ціни позову (стаття 11 ЦПК України). Частиною третьою статті 551 ЦК України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Отже, положення частини третьої статті 551 ЦК України з урахуванням наведених положень норм процесуального права щодо загальних засад цивільного судочинства дає право суду зменшити розмір неустойки за умови, що він значно перевищує розмір збитків. Такого висновку дійшли Верховний Суд України, зокрема, у постанові від 04 листопада 2015 року у справі № 6-1120цс15, і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12 грудня 2018 року у справі № 703/1181/16-ц».
 
Проте суд першої інстанції не врахував, що стягнення пені у розмірі, який більше ніж у п`ять разів перевищує розмір збитків, не може вважатися таким, що відповідає загальним засадам цивільного законодавства (стаття 3 ЦК України), а тому колегія суддів, з урахуванням меж касаційного перегляду та встановлених судами обставин, вважає за можливе зменшити розмір пені до 18 363 грн.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду в оскарженій частині ухвалена без додержання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу необхідно задовольнити частково; постанову апеляційного суду в оскарженій частині скасувати; рішення суду першої інстанції у частині стягнення пені змінити, зменшивши її розмір з 113 113 грн до 18 363 грн.
 
У касаційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що орієнтовний розрахунок судових витрат на професійну правничу допомогу складає 10 000 грн.
 
У частині третій статті 137 ЦПК України зазначено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
 
Згідно частини восьмої статті 141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
 
У пункті 53 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження 14-382цс19) зазначено, що «вимога частини восьмої статті 141 ЦПК України щодо строку та порядку подання доказів про розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, має застосовуватися і до справ, що розглядаються в спрощеному провадженні, де судові дебати відсутні. Така практика запроваджена у Касаційному адміністративному суді у складі Верховного Суду, зокрема у постанові від 16 квітня 2019 року у справі № 817/1889/17».
 
Аналіз матеріалів касаційного провадження свідчить, що ОСОБА_1 не надав доказів понесення витрат тане звертався із заявою про надання доказів у порядку частини восьмої статті 141 ЦПК України. Тому у задоволенні заяви необхідно відмовити.
 
Керуючись статтями 400 та 412, 413 (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року), 141, 409, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_4 , задовольнити частково.
 
Постанову Рівненського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року в частині зміни рішення суду першої інстанції та зменшення розміру пені стягнутої на користь  ОСОБА_1 з 113 113 грн до 2 000 грн скасувати.
 
Рішення Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 01 липня 2019 року у частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл груп» про стягнення 113 113 грн пені змінити, зменшивши її розмір з 113 113 грн до 18 363 грн.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Рівненського апеляційного суду від 05 грудня 2019 року у скасованій частині втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.
 
У задоволенні заяви ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_4 , про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу відмовити.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     В. І. Крат
 
Судді:                                                                                              І. О. Дундар
 
В. І. Журавель
 
Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук